但假如我们站在另一个角度观察的话,就会发现这两种理论其实是在同一平面进行理论对话,那就是承认正当程序和公正审判是十分重要的法律价值,强调程序公正与结果公正是完全独立的两种价值。
④ 具有左翼色彩的批判法理学均从经济主义或文化主义的阶级论角度质疑了法律的社会整合功能,认为法律是在为富人和权势阶层服务,代表学者包括罗伯特·昂格尔、邓肯·肯尼迪、莫顿·霍维茨等。前文提到的抽象意义的法律系统的反身性网络化运作,在经验层面,就是通过这些组织化的决断系统予以展开。
而事实上,一直要到法律功能分化已经实现的时候,功能和成效这两个维度,才能真正被区分开来[1]178。法律系统要独立实现功能,它必须是一个具有结构决定性的系统,它必须维持具有运作能力的状态,并且可以在法律系统内部,通过它自身固有的运作,来规定其功能利用的连续性[1]168。正如前述,功能与成效的分化,是在法律系统的分出完成之后才得以形成。卢曼对此举例说,如那些权利受到侵害的人,就会规范性地期望他人支持自己的诉求。它在法律系统内的实现,则通过组织化的决断系统的双重模式化,即规范化的规范化来完成。
而在现代社会,调解程序附着于法律的功能而存在,即让规范性期望获得稳定化。一种行为可能性则是在失落之下仍然保持期望。在此意义上,哈贝马斯仍然理解不了卢曼的理论[23]。
当然卢曼也强调,尽管如此,此种具有普遍科学性特征的法律理论,仍然是内在于法律系统之中并受法律系统制约的,因为它仍然接受了法律系统内在功能迫令的约束。因此,系统与环境的界限更多是时间意义上的运作分化所产生的结果,而非空间意义的切割所形成的效果[16]。例如,它仍然做规范与事实的区分,强调规范不能从事实之中推论出来,并且将它当作法律系统的根本区分[7]12。同时,对系统理论来说,规范并不以理念的形式存在,而仍然是一种可以被经验观察的事实,即规范其实是在遭遇失望时对预期的坚守,其实质就是失望之下的不学习。
在温度计的例子中,温度计就能够作出观察。因此,斯宾塞-布朗在其名著《形式律》的扉页,用汉字竖体书写了无名天地之始六个大字。
观察不但以区分和标示为基础,观察本质上就是一项以区分和标示为内容的运作。又如,作为一种科学研究,它会刻意去关注自身研究对象的问题——正像任何一项严格的科学研究的第一步,都要先界定一下自己的研究对象是什么。从系统/环境这对区分来说,再进入就是系统/环境这对区分再次在已标示的那一侧(即系统)中再次适用。恰恰在这方面,系统理论将自身与法律理论区分出来:法律理论仍然在规范/事实这一对区分的约束之下,将其当作自身工作的前提,而系统理论则仅仅将其看作是法律系统内部的一项区分,在系统理论的视野中,规范/事实这一对区分,本身并无任何特殊地位,与自我描述/异己描述这一对区分相比,并无更多的重要性和特殊性。
卢曼后期理论恰恰是在早期理论的基础上,针对早期作品的某些不足而进一步发展出来的。系统要持存下去,就需要下一次运作。这些区分在特定的历史阶段,确实都有其观察的深刻性与洞察力,但随着法律的演变和时代的变化,也都暴露出各自的不足与盲目。目前来看,似乎只有系统理论才能够胜任上述工作。
法教义学研究本身并非直接是法律规范的个案适用层次的二阶观察,而是对法官在个案中对法律规范之解释和适用的二阶观察。它是理论性的,因为它比司法个案裁判要更加强调同案同判原则,并且注重用各种科学的方法提炼作为同案同判基础的各种法律概念、准则、理论和体系观[10]
例如,如下这些概念:观察、描述、认识、解释、预期、行动、区分、归因等[21]595。而17世纪以来的理性自然法则通过有益/无益/有害的区分来观察法律,从而形成现代法律的自由主义式的理解。
在解释再进入的时候,又顺带介绍了卢曼的沟通理论,也即信息/通知/理解的区分。因为在凯尔森的纯粹法学中,存在着一个由规范所构成的抽象的理念世界,其独立于实证的法律世界,并不断地对实证法世界提出各种规范性要求。因此,观察和理解中国法治的转型,确实不能局限于法律教义学所规定的视野之内,而要更加广阔地考察法律转型所处的社会转型的背景,将社会的因素内在地包含在法律转型理论之中。它的特殊性在于,它并不追求一般真理之理论论证规则的建构,而只强调一种特殊理性的论证规则与方法的建构,即经济理性的论证规则与方法。同时,虽然在逻辑上,似乎区分应该在标示之前,但在时间面向中,二者其实是同时作出的。这尤其向法学理论研究者提出了挑战和更高的要求——法学理论研究必须突破头痛医头,脚痛医脚的狭隘眼光,广泛吸收与借鉴古今中外的一切法律文明成果,结合中国法律转型时期的实践,推陈出新,提供一种整体性与全局性的基础理论,为这些实践中涌现出来的具体问题,提供概念与方法的参照与指引[2]。
但卢曼同时也承认,在法国,此种一般科学意义的法律理论研究,受孔德实证社会学传统的影响要比德国更早一些。从系统/环境这对区分来说,再进入就是系统/环境这对区分再次在已标示的那一侧(即系统)中再次适用。
四、作为系统理论基本工具的区分理论 要掌握和理解系统理论,确实需要付出相当的努力。例如,柏林自由大学法社会学教授胡伯特·罗特鲁斯讷(Hubert Rottleuthner)就曾经在一篇论文中表达了此种困惑[22]。
尽管如此,经济分析法学在法律实务中的作用仍然非常有限,尤其是它特别注重结果导向的考察。尽管它的轮廓还稍显模糊,但至少将此种具有普遍科学性特征的法理学与法教义学进行区分,这一点还是非常清晰的。
同时,他们往往都坚持自己的观察视角是客观的,而实际上很可能出现的情况是,所有这些观察者的观察,都是主观的。因此,不得不面向未来进行计算,而问题恰恰就在于人们无法对未来进行计算[7]23。从系统/环境这对区分出发,又谈到了区分本身,然后又进一步解释了区分的形式与再进入的概念。例如,在《法社会学》中,卢曼在大量存在的组织内部的次级法属性的认定上,就遭遇了很大的麻烦。
或者说,社会系统理论中很多动词化的概念,乃是系统理论从心理学中借用的概念,但这些概念本身已经脱心理学化了[24]。整体来说,卢曼早期理论主要借鉴了胡塞尔的现象学理论,更侧重于意义(Sinn)、复杂性(Komplexit?t)和偶联性(Kontingenz)等问题的描述与处理[6],而卢曼后期更多地借鉴和吸收了马图拉纳的生物自创生理论、弗斯特控制论的二阶观察理论、斯宾塞-布朗的形式理论,因此在论述的重点和论证的方式等方面,可以观察到明显的变化。
当其不涉及合法/非法问题时,就不属于法律系统。因此,可以说,卢曼的系统论法学研究既是通过社会观察法律,同时更加是通过法律观察社会[7]7。
但在系统理论中,这些动词的承载者既可以是意识,也可以是社会系统。在此基础上,它一方面有助于人们观察到,现代法律系统通过自创生的方式,将自身与它的环境,也即全社会区分开来,从而形成了法律系统/环境这样一对区分,帮助人们观察法律系统与社会环境直接的界限,以及由此形成的法律系统的运作封闭性与认知开放性等一系列特征。
在沟通的此种构成中,通知永远指涉着下一个通知,从而保障着沟通连向下一个沟通。由此导致的结果是,各种不同视角的观察者,由于其观察结论无一例外地受到各自观察视角和观察图示(主观性)的制约,他们根本无法达成一致或者共识,从而使得各种跨学科对话最终变成了鸡同鸭讲式的各说各话。用系统理论的语言来说,不但以意识为内容的主体是自我指涉的,能够自我反思。任何一次系统的运作,在其发生的那一刻,旋即消失了。
功能的概念尤其容易与目的的概念相混同,从而不自觉地沾染上规范的含义。但由此导致的后果是,此种法律论证理论由于过于强调一般理论论证的规则,并且将此种理性论证的规则看作是一般真理发现的规则,最终变成了一种道德哲学理论,而离法律人真实的法律实践越来越远。
三、法律的统一性与法律的界限 如果在这个全新的理论视野中进行观察,便可以发现,迄今为止所有的法律理论,其实都是随着法律系统之自我描述而出现的。这就意味着,人们不能根据法学的或者法理学的学科标准对它提出要求,而只能以社会学的学科标准对它提出要求。
例如,可以把空调设置某个温度,如28 ℃,当房间的温度高于28 ℃时,空调自动打开。首先需要注意的是,卢曼自己对系统论法学的定位,并非是通常意义的法理学或者法社会学研究,他更多地将自己的系统论法学看作是一种以法律为对象的社会理论研究。